可以突破（pò）合同相（xiàng）对性原则请求发包人（rén）在欠付工程款（kuǎn）范围内承担责任的实际施工人（rén）不包括（kuò）借用资质及多层转包和违（wéi）法（fǎ）分包关系（xì）中的实（shí）际施（shī）工人

(最高人（rén）民（mín）法院民事审判第一庭2021年第20次专（zhuān）业法（fǎ）官会议纪要)

《最高人（rén）民法（fǎ）院关于审理建设工（gōng）程施工合同（tóng）纠纷（fēn）案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解（jiě）释一》）第四（sì）十（shí）三条规定的实际施工人是否（fǒu）包含借用（yòng）资质及多层（céng）转包和（hé）违法分包关系（xì）中的实际施工人？

《建工解释一》第（dì）四（sì）十（shí）三条规定：“实际施工人以转包人、违法（fǎ）分包人为被告起诉的，人（rén）民（mín）法院应当依法受理（lǐ）。实际施工人以（yǐ）发包人为被告（gào）主张权利的，人民（mín）法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人（rén）欠付转包人或（huò）者（zhě）违法分（fèn）包人建设工程价款（kuǎn）的数额后，判（pàn）决发包人在（zài）欠付建设工程价款范围内对（duì）实际（jì）施工人承担责任（rèn）。”本条解释涉（shè）及三（sān）方当（dāng）事人两个（gè）法律关系：一是发包人与承包人之间的（de）建设工程施（shī）工合同（tóng）关系；二（èr）是承包人（rén）与实际施工人之间的（de）转包或（huò）者违法分包关系。原则上，当（dāng）事人应当（dāng）依据各自的法（fǎ）律关系，请求各自的债务人（rén）承担责任。本条解释为保护（hù）农民工等建筑工人的利益（yì），突破合同相对性原（yuán）则，允（yǔn）许实际施工人请（qǐng）求发包人在付工（gōng）程款范围（wéi）内承担（dān）责（zé）任。对该条解释的适用应当从（cóng）严把握（wò）。该条解释只规范转包和违法分包两种关（guān）系，未规定借用资质的（de）实（shí）际施工（gōng）人（rén）以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求（qiú）发包人在欠付工程款范围内承（chéng）担责任。因（yīn）此，可以依据《建工解（jiě）释一》第四十三条的（de）规定突破合同相对性原（yuán）则请求发包（bāo）人在欠（qiàn）付工程款范围（wéi）内承（chéng）担责任的实际施工人不包括借（jiè）用资质（zhì）及（jí）多层转包（bāo）和违法（fǎ）分包关系中（zhōng）的实际施工人。

主（zhǔ）编（biān）：最高人民法院民（mín）事审判（pàn）第一庭

来源：最高（gāo）人民法院新建设工程施工（gōng）合同司（sī）法解释（一）理（lǐ）解与适用

从文（wén）义看，本条只规定了（le）转包、违法（fǎ）分包情形（xíng）下（xià）实（shí）际施工（gōng）人可以向（xiàng）发包人提起诉讼，并未规定（dìng）借用（yòng）有资质的建筑施工企业名（míng）义与（yǔ）他人签订建（jiàn）设工程施工合（hé）同（挂靠）的实（shí）际（jì）施工人。在《2018年解释》征求意见稿（gǎo）中（zhōng），曾（céng）对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征（zhēng）求（qiú）意见稿第（dì）二十（shí）四条是关于转（zhuǎn）包和（hé）违法分（fèn）包情形下实际施工（gōng）人起诉（sù）发包（bāo）人的规定（dìng），第二（èr）十五（wǔ）条（tiáo）则规（guī）定了（le）挂靠（kào）情形下（xià）实际（jì）施工人的权利救济。第（dì）二十五条规定：“发包人订立合（hé）同时明（míng）知实际（jì）施（shī）工（gōng）人借用资质（zhì），实际施工人向发包人主张（zhāng）工程（chéng）价款的，应（yīng）予支持；实际（jì）施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程（chéng）价款的，出借资质的（de）建筑施工（gōng）企业在其收取（qǔ）的工（gōng）程价款范围内承担责任。没有证（zhèng）据证明发包人订立合同时明（míng）知实际（jì）施工人借（jiè）用建筑施工（gōng）企业名义签订合同，实际施工（gōng）人向发包人主张工程价（jià）款的，不予支持。”最终，因（yīn）审判实践中争议大（dà），该条款未（wèi）通过。

我（wǒ）们认为，本条第二款（kuǎn）的（de）规定原则上不（bú）适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个（gè）人以其他有资质的施工单（dān）位（wèi）的名（míng）义承揽工（gōng）程的行为。转包和挂（guà）靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现（xiàn）实中（zhōng）不（bú）易区分。一般（bān）挂靠发生在项目承揽前，即通过（guò）审查（chá）挂靠（kào）人是否（fǒu）参与工（gōng）程项（xiàng）目投标、是否对订立合同有决定权（quán）、是否实际缴纳投标（biāo）保证（zhèng）金及费用等（děng）方面（miàn）认定是否（fǒu）属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合（hé）同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实（shí）施（shī）的民事法律（lǜ）行（háng）为，即出借（jiè）资质的建筑（zhù）施工企业与发包人签（qiān）订的建（jiàn）设工程施工合同。二是以虚假（jiǎ）的意思表示隐藏的（de）民事法律行为，即借用资质的（de）实际施工人与发包人之（zhī）间就建设工程施（shī）工合同之标的产生了实质性的建（jiàn）设工程（chéng）施工合同关系（xì）。根据《民法典》第一百四十六条（tiáo）“行为人与相对人以虚假（jiǎ）的意思（sī）表示（shì）实施的（de）民事法律行为无效（xiào）。以虚假（jiǎ）的意思表示隐（yǐn）藏的民（mín）事法律行（háng）为的效力（lì），依照有（yǒu）关（guān）法律规定处理”及本解释第一条的（de）规定，发包人（rén）在订立建设工程（chéng）施工合同时知道或者应当知（zhī）道实际施工人借用资质的，上述建设工程（chéng）施工合同（tóng）无（wú）效。发（fā）包（bāo）人与实（shí）际施工（gōng）人（rén）事实上围绕订立、履行建设工程施工（gōng）合同而形成一系列（liè）法律关系，双方当（dāng）事人之间会基于这些法律（lǜ）关系产生债法（fǎ）上的（de）请求权。也（yě）就是说（shuō），在建设工程（chéng）施工合同关系无效，但建设工程经竣工验（yàn）收合格情形下，实际施工（gōng）人可直接（jiē）向发包人请求参（cān）照（zhào）合同关（guān）于工程价（jià）款的约定支（zhī）付（fù）工程价（jià）款。

实践（jiàn）中还有一种情形，即发包（bāo）人对实际（jì）施工人借用建筑施工名（míng）义并不知情的（de）。考虑到（dào）转包行为和（hé）挂靠（kào）施（shī）工行为存在交叉，二者（zhě）在现实中不易区分，根据《建（jiàn）筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办（bàn）法》第七条规定，有（yǒu）证据证明属于（yú）挂靠或者（zhě）其他违法行为（wéi）的，不认定（dìng）为转包（bāo）。当（dāng）事人无法证明实际施工人与（yǔ）承包人系挂靠的，一般（bān）认定为转包（bāo），并依照（zhào）本（běn）条之规定（dìng）处理。